Alfred de Zayas
El desarrollo progresivo del derecho internacional responde a necesidades económicas, sociales y políticas. Las nuevas convenciones y las resoluciones del Consejo de Seguridad tienen un impacto en el derecho internacional, como lo hace la práctica real de los Estados, que genera precedentes. Los “faits accomplis” (hechos consumados) evolucionan y se convierten en derecho. Los Estados de facto que se separan de otros Estados funcionan en la comunidad internacional como entidades estatales, aunque no gocen de reconocimiento internacional -‘ex factis oritur jus’.
Si bien la Carta de la ONU funciona como una especie de Constitución mundial, y el artículo 103 es inequívoco al estipular que la Carta prevalece sobre todos los demás tratados, la narrativa política no siempre se ajusta a esta legalidad. Existe un grado de “fragmentación” en el derecho internacional, que los Estados invocan interesadamente para aplicar el derecho internacional de forma selectiva, violando los principios generales del derecho, no por accidente, sino de manera deliberada y calculada, sólo para ver si pueden salirse con la suya. Cualquier observador confirmará que la aplicación del derecho internacional a la carta ha sido común en el pasado, como lo es en el presente. En ausencia de mecanismos de cumplimiento eficaces, los Estados seguirán violando el derecho internacional con toda impunidad, incluso en cuestiones de ‘ius cogens’, por ejemplo, ignorando la prohibición del uso de la fuerza, establecida en el artículo 2 (4) de la Carta de la ONU.
En el derecho internacional del siglo XXI, el derecho de autodeterminación juega y seguirá jugando un papel crucial. Es un principio clave de un orden internacional pacífico, democrático y equitativo. Mi informe de 2014 a la Asamblea General está dedicado por completo a la premisa de que la realización del derecho de autodeterminación es una estrategia vital de prevención de conflictos.
El informe demuestra que, desde 1945, innumerables guerras han tenido su origen en la injusta negación de la autodeterminación, y argumenta que las Naciones Unidas deberían haber ejercido su responsabilidad en virtud del Capítulo VII de la Carta de la ONU, y adoptado medidas preventivas para evitar el desencadenamiento de las hostilidades que han puesto en peligro la paz local, regional e internacional. De acuerdo con el objetivo general de las Naciones Unidas de conseguir una paz sostenible, la ONU podría y debería ofrecer sus buenos oficios para facilitar el diálogo y, cuando sea apropiado, organizar referendos de autodeterminación. Así, el hecho de que los referendos de autodeterminación en Etiopía/Eritrea, Timor Oriental y Sudán se organizaran sólo tras la muerte de decenas de miles de seres humanos, ha contribuido a la pérdida de prestigio de las Naciones Unidas y de la comunidad internacional en general.
Los titulares del derecho de autodeterminación son todos los pueblos. El Artículo 1(1) común del ‘Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos’, y del ‘Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales’, estipula que “todos los pueblos tienen el derecho de autodeterminación”. Ni el texto ni los ‘travaux preparatoires’ limitan el alcance de “pueblos” a los que viven bajo el dominio colonial o sufren otra forma de ocupación. De acuerdo con el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el ‘Derecho de Tratados’, “todos los pueblos” significa precisamente eso, y no se puede restringir arbitrariamente. Es cierto que el concepto de “pueblos” nunca se ha definido de forma concluyente, a pesar de su uso frecuente en los foros de las Naciones Unidas.
Los participantes en una reunión de expertos de la UNESCO sobre la autodeterminación del año 1998 refrendaron lo que se ha denominado la “definición Kirby”, que reconoce como “pueblo” a un grupo de personas con una tradición histórica común, una identidad racial o étnica, una homogeneidad cultural, una unidad lingüística, una afinidad religiosa o ideológica, una conexión territorial, o una vida económica común. A ello hay que añadir un elemento subjetivo: la voluntad de ser identificado como pueblo y la conciencia de serlo. Un pueblo debe ser numéricamente mayor que una mera “asociación de individuos dentro del Estado”. Su reivindicación se hace más convincente si han establecido instituciones u otros medios de expresión de sus características e identidad comunes. En un lenguaje llano, el concepto de “pueblos” abarca las minorías étnicas, lingüísticas y religiosas, además de los grupos identificables que viven bajo dominación extranjera o bajo ocupación militar, y los grupos indígenas que se ven privados de autonomía o soberanía sobre sus recursos naturales.
De acuerdo con el Artículo común 1(3) de los Pactos, los titulares de las obligaciones que conlleva el derecho de autodeterminación son todos los Estados Partes en los Pactos, que no sólo tienen prohibido interferir en el ejercicio del derecho, sino que “deben promover” su realización de forma proactiva. En otras palabras, los Estados no pueden elegir según sus caprichos y no tienen la prerrogativa de conceder o denegar las reivindicaciones de autodeterminación ‘ad libitum’. No sólo deben respetar este derecho, sino aplicarlo. Además, en el derecho internacional moderno, la autodeterminación es un compromiso ‘Erga Omnes’ estipulado en numerosos artículos de la Carta de la ONU y en innumerables resoluciones del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General. El empoderamiento de los pueblos para disfrutar de los derechos humanos sin discriminación y ejercer un cierto grado de autogobierno es crucial para la estabilidad nacional e internacional. De lo contrario, seguirá existiendo un importante potencial de conflicto. Aunque la autodeterminación ha surgido como un derecho de ‘ius cogens’, superior a muchos otros principios del derecho internacional, incluida la integridad territorial, no es autoejecutable. Ha habido muchos reclamantes legítimos del derecho de autodeterminación que han visto denegado su derecho con impunidad por las potencias ocupantes. Otros, que tenían todos los elementos para ejercerlo, han luchado valientemente por su cultura e identidad y han sufrido la privación de derechos e incluso el genocidio. Y otros, en cambio, han logrado obtener su independencia, pero sólo después de una guerra en el que cientos de miles, o incluso millones de seres humanos, han perdido la vida.
Les guste o no a algunos líderes políticos del mundo, los estados de hecho pueden afirmar -y de hecho, así lo hacen- su legitimidad democrática, ya que sus poblaciones han actuado en cumplimiento del derecho de autodeterminación, y tienen derecho a la plena protección del régimen de los tratados internacionales de derechos humanos. La solución del ‘impasse’ (estancamiento o punto muerto) sólo se puede conseguir mediante la negociación pacífica, dado que el uso de la fuerza armada contra la autodeterminación violaría numerosos tratados internacionales, incluida la Carta de la ONU, los pactos de derechos humanos y los Convenios de Ginebra. Sería una «ultima irratio». Es importante subrayar que, cuando se trata de derechos humanos, no hay “agujeros negros legales” y que el régimen de los tratados de derechos humanos prevalece en las zonas de conflicto y la población de todos los Estados de hecho goza de protección en virtud de derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos.
Ciertamente, no debemos perder de vista que algunas aspiraciones genuinas a la autodeterminación son manipuladas o explotadas por Estados vecinos o por potencias extranjeras con el fin de fomentar el separatismo. Algunos Estados trabajan activamente para fomentar el separatismo en otros lugares, fuera de su territorio. El método de “divide y vencerás” sigue siendo una herramienta de la política de poder internacional. Pero no se pueden negar los derechos por el potencial de abuso -‘abusus non tollit usum!’-.
Las Naciones Unidas podrían hacer una contribución considerable a la paz duradera y la prevención de conflictos convocando una conferencia internacional para revisar la situación de los Estados de facto, con el fin de regularizar su estatus, para que sus poblaciones no permanezcan indefinidamente en un limbo. En efecto, tenemos el deber de empoderar estas poblaciones para que puedan acceder a todos los beneficios de ser miembros de la familia de las Naciones Unidas.
*Profesor de Derecho Internacional y experto independiente en pro de la promoción de un orden internacional democrático y equitativo de Naciones Unidas.
Fuente: Revista New Special (https://ccncat.cat/estudis/AlfredZayas.pdf)
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