Documento sobre la autodeterminación retirado de la web del Colegio de Abogados de Barcelona
La web del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona ha retirado toda referencia al análisis jurídico sobre el derecho a la autodeterminación que ha redactado su Comisión de Defensa de los Derechos de la Persona. Por esta razón la reproduzco a continuación. Es necesario hacer la máxima difusión dada su importancia.
Análisis jurídico de la Comisión de Defensa de los Derechos de la Persona del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona sobre el derecho de autodeterminación
A lo largo de casi cuarenta de su existencia, la Comisión de Defensa de los Derechos de la Persona del Colegio de Abogados de Barcelona ha querido estar presente en todos los debates de trascendencia social y jurídica que se han producido en nuestro país, en tanto que podían afectar a derechos fundamentales de la persona, tanto individuales como colectivos. En el momento actual, en el que el pueblo catalán está llamado a tomar decisiones que pueden determinar su futuro como nación, la Comisión de Defensa no puede estar ausente del debate, apasionante y apasionado, que se ha iniciado en torno al derecho de autodeterminación, y es por eso que quiere expresar su posicionamiento al respecto, dentro como es obvio del marco jurídico que le es propio.
En primer lugar, debemos manifestar que el derecho de autodeterminación es un derecho fundamental y universal de todos los pueblos, vigente en derecho internacional a partir de la Carta de las Naciones Unidas (arts. 1 y 55), de 1945, y expresamente proclamado en el artículo 1 de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 16-12-1966 y vigentes desde 1976. En la práctica internacional, sin embargo, el derecho de autodeterminación había sido ya reconocido desde mucho antes. Pensemos en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos o en la creación de nuevos estados a partir de la disolución de los imperios austrohúngaro, otomano y ruso a finales de la I Guerra Mundial. El ejercicio del derecho de autodeterminación ha dado como resultado que el número de estados soberanos en el mundo se ha cuadruplicado desde 1900 hasta ahora, y veinte de estos nuevos estados son resultado de la secesión de una parte del territorio de un Estado para constituir uno nuevo. Concretamente, en Europa son 14 los casos de secesión desde 1900: Noruega de Suecia (1905); Finlandia de Rusia (1917); Irlanda del Reino Unido (1922); Islandia de Dinamarca (1944); Lituania, Estonia y Letonia de la URSS (1990-1991); Eslovenia, Croacia y Bosnia de Yugoslavia (1991); Eslovaquia de Checoslovaquia (1992); Montenegro de la Unión de Serbia y Montenegro (2006), y Kosovo de Serbia (2008). El proceso de autodeterminación y la creación de un nuevo Estado soberano ha sido en cada caso diferente -previsión constitucional, separación pactada, o, en la mayoría de los casos, declaración unilateral de independencia-, pero en todos ellos la legitimación última del proceso ha venido dada por la decisión mayoritaria de un pueblo, expresada libre y democráticamente.
Una determinada tendencia doctrinal en derecho internacional ha venido defendiendo una interpretación restrictiva del derecho de autodeterminación, que lo considera aplicable sólo a los procesos de descolonización. Ciertamente, existe un marco jurídico internacional claro, consistente en numerosas resoluciones de las Naciones Unidas, que establece las condiciones y el procedimiento para acogerse al ejercicio de este derecho por parte de los pueblos en situación colonial. Este marco jurídico, en cambio, no está suficientemente desarrollado en relación a los procesos de secesión en una situación no colonial. Sin embargo, la ausencia de regulación del ejercicio de un derecho, en una situación concreta, no significa la negación de su existencia, desde el momento que este derecho ha sido formulado con carácter general y sin establecer ninguna excepción, como es el caso del derecho de autodeterminación. Por otra parte, el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, en un dictamen de 2004 sobre el Muro en los territorios palestinos ocupados, se pronunció a favor de la autodeterminación como un derecho universal, erga omnes, que debe ser respetado por todos los Estados. El mismo Tribunal Internacional de Justicia, en su importantísima Resolución del 22-7-2010, en respuesta al requerimiento de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre si la declaración unilateral de independencia del territorio de Kosovo, proclamada el 17-2 -2008, era o no conforme al derecho internacional, declaró que no existe en derecho internacional ninguna norma que prohíba las declaraciones unilaterales de independencia, por lo que éstas deben ser consideradas conformes al orden jurídico internacional.
En el caso concreto de Cataluña, la posibilidad de ejercer el derecho de autodeterminación está siendo negada por parte del Gobierno y de la mayoría de instituciones del Estado español, que se opone incluso a que se someta la cuestión a consulta popular. Los argumentos de esta rotunda oposición se pueden reducir básicamente a dos. En primer lugar se afirma que la soberanía popular reside en la totalidad de ciudadanos del Estado español. El derecho de decidir sobre la separación de Cataluña del resto del Estado no corresponde, pues, al pueblo catalán por separado, ya que éste no es un sujeto político soberano. El segundo argumento consiste en decir que, aun si se atribuyera al pueblo catalán la condición de sujeto político con derecho a decidir, la secesión de Cataluña de España sería, en cualquier caso, ilegal, ya que entraría en colisión con la legalidad vigente, y, en concreto, con la Constitución española, que no reconoce el derecho de autodeterminación de ningún territorio del Estado, y que proclama en su artículo 2 “la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles”.
En cuanto al primer argumento, debemos decir que se trata de lo que en lógica elemental se denomina una petición de principio. Es evidente que si el pueblo catalán fuera sujeto de soberanía ya sería independiente. La cuestión a resolver es si el pueblo catalán reúne las condiciones requeridas para que se le reconozca el derecho de autodeterminación, es decir, la condición de pueblo con la capacidad de decidir por sí mismo constituirse en Estado soberano. En este sentido hay que recordar que la Carta de las Naciones Unidas, así como los Pactos Internacionales antes mencionados atribuyen el derecho de decidir a los pueblos, no a los Estados. En este sentido, no se puede discutir a la comunidad catalana la condición de sujeto político del derecho a decidir: una historia milenaria, una lengua propia, un derecho civil propio, una estructura social y económica diferenciada, unas instituciones políticas propias. Y una voluntad manifestada a lo largo de siglos de mantener la propia identidad, avalan con creces la realidad nacional de Cataluña, reconocida por otra parte en el preámbulo del Estatuto de Autonomía, incluso en la versión truncada por la Sentencia del Tribunal Constitucional.
Ciertamente, el actual marco constitucional español no permite la autodeterminación de Cataluña. Nos encontramos, pues, ante una posible contradicción entre dos legitimidades: la de la legalidad constitucional vigente y la voluntad democráticamente manifestada de una comunidad nacional. No olvidemos. sin embargo, que en una sociedad democrática la ley no es otra cosa que la expresión de la voluntad popular, a través de sus representantes políticos constituidos en poder legislativo. Esta concepción, radicalmente democrática, no puede aceptar el secuestro de la voluntad popular -en este caso representada por el Parlamento de Cataluña- en nombre de una legalidad que sería impuesta. En una sociedad democrática -a diferencia de una dictadura- no es la ley la que determina la voluntad de los ciudadanos, sino que es ésta la que crea y modifica la legalidad. Es por ello que consideramos que el Gobierno español no tendría ninguna legitimidad para oponerse a la decisión del Parlamento de Cataluña de dar voz a la ciudadanía para que, libre y mayoritariamente, exprese su voluntad -en sentido afirmativo o negativo- en relación a la creación de un Estado catalán soberano. En el caso de una respuesta afirmativa a esta cuestión, el Gobierno español no tendría tampoco ninguna legitimidad para oponerse a entrar en un proceso de negociación para establecer las condiciones de la secesión y resolver de común acuerdo las complejas consecuencias derivadas de la misma, y debería implementar las modificaciones constitucionales y legales necesarias para que todo el proceso se desarrollara de forma ordenada y equitativa. Este es el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Canadá sobre la validez del referéndum secesionista de la provincia de Quebec de 1995. En su dictamen de 1998 el Tribunal reconoce que una mayoría clara, expresada a partir de una pregunta clara, otorgaría legitimación democrática a una iniciativa secesionista, y obligaría al Gobierno de Canadá a negociar las condiciones de la separación.
La declaración unilateral de independencia, proclamada por el Parlamento de Cataluña, estaría justificada en derecho internacional en el caso de que el Gobierno impidiera la celebración de la consulta a la ciudadanía sobre la creación de un nuevo Estado, o bien se negara a aceptar el resultado afirmativo de la misma. En este caso, la declaración de independencia por parte del Parlamento tendría efectos inmediatos para dotar de existencia política al nuevo Estado. En efecto, este reuniría los criterios mínimos de población permanente, territorio determinado y autoridad política propia, que definen un Estado, tal como fueron formulados por primera vez por la Convención de Montevideo, sobre Derechos y Deberes de los Estados, aprobada en 26-12 -1933. La misma Convención establece que la existencia política de un Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados. Este principio, conocido como teoría constitutiva del Estado, fue ratificada por dictamen del Comité Badinter, comité de arbitraje creado por la entonces Comunidad Económica Europea en 27-9-1991, para dar respuestas jurídicas a las cuestiones legales suscitadas por la fractura de la República Federal Socialista de Yugoslavia. En su dictamen, el Comité Badinter afirma que la existencia de los Estados es una cuestión de hecho, sin que el reconocimiento por parte de la comunidad internacional sea una condición determinante de la estatalidad.
La cuestión crucial de la legitimidad jurídica de una declaración unilateral de independencia en contradicción con la legalidad vigente ha quedado resuelta por la ya mencionada Resolución del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya sobre el caso de Kosovo. La Resolución establece que en el acto de proclamación de Kosovo como Estado independiente y soberano la Asamblea kosovar no operaba como institución de autogobierno de la administración preexistente y dentro de los límites de aquella legalidad, sino al contrario se situaba al margen y fuera del alcance de la misma, y exclusivamente en virtud de las facultades que le confería la representación democrática de la voluntad popular. La declaración de independencia no pretendía, pues, producir sus efectos dentro del orden legal existente, sino que creaba una nueva legalidad. En conclusión, el Tribunal estima que no existiendo en derecho internacional ninguna norma que lo prohíba, la declaración unilateral de independencia de la asamblea de Kosovo, una vez constatada la imposibilidad de un proceso negociador con Serbia, no es contraria al orden jurídico internacional.
Sobre la base del argumentos jurídicos que hemos señalado, la Comisión de Defensa de los Derechos de la Persona del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona considera que es un derecho inalienable de Cataluña, como comunidad nacional, el poder decidir sobre su futuro, ya sea dentro del Estado donde está integrado o separado del mismo para constituir un nuevo Estado soberano, según lo decida la voluntad mayoritaria, democrática y pacíficamente expresada, de sus ciudadanos.
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