Entrevista al jurista y profesor sobre la aplicación de la excepcionalidad en la represión del independentismo catalán por parte del Estado español
La represión contra el independentismo sólo puede entenderse en toda la complejidad desde la perspectiva del Estado dual, de las dos caras de un mismo Estado: una es la normativa, la formal; la otra, la de las medidas arbitrarias dirigidas a liquidar al enemigo. Es donde estamos ahora mismo, según explica Josep M. Vilajosana, jurista y profesor, doctor en derecho y catedrático en la Universidad Pompeu Fabra. Lo advirtió sobre la aplicación irregular de 155, en un artículo en 2019, y ahora lo actualiza en esta entrevista. Vilajosana fue uno de los fundadores y coordinador del Colectivo Praga de juristas que aportó argumentos jurídicos al derecho a decidir y que denunció la vulneración de derechos fundamentales en la represión del Primero de Octubre.
— ¿Cómo es posible que alguien como Enrique Arnaldo pueda ser magistrado del TC?
— En los inicios del TC, presentaban candidatos a magistrado que tenían un perfil indiscutible, eran personas aceptadas. En la Corte Suprema de EEUU todo el mundo sabe también de qué pie calzan unos y otros, pero la cuestión es que son gente con reconocido prestigio. Y aquí esto se ha transformado en una simple formalidad: yo presento a éste y tú a ese otro, al ideológicamente más cercano, y no se respeta casi nada. El prestigio como jurista ya no existe, y debe ser independiente de la ideología.
— ¿Qué hace diferente al caso español de los demás?
– La idea que tienen del prestigio profesional. Si tomas gente que tiene prestigio, se juega algo, se juega el prestigio. Si tienes que conservar el prestigio porque lo tienes, no puedes hacer un churro de sentencia. ¿Pues qué hacen? Cogen gente que no tiene prestigio porque tampoco pueden perderlo.
— ¿El problema no es tanto del sistema para elegir a los magistrados?
— ¿La alternativa cuál es? ¿Que se elijan los jueces a sí mismos? ¿Esto nos asegura el prestigio? ¿Existe algún mecanismo que asegure que quienes vayan allí funcionarán? Si no se parte de la base de que debe haber personas que se juegan algo cuando toman decisiones claramente irrazonables, o parciales, si no ocurre nada, si no tiene ninguna consecuencia, el método es igual. ¿Qué consecuencia tiene que los magistrados del TC hagan una sentencia mal hecha?
— ¿Es un problema de cultura política?
— Sí. Si cambiamos el método, y se hace que los jueces se elijan a sí mismos, con la cultura jurídica imperante, puede ser un desastre absoluto. Viendo qué asociaciones de jueces mandan, se acabará reproduciendo lo que hay dentro del partido político entre los magistrados.
— El profesor Joaquín Urías se lamentaba de que el TC, a golpe de sentencia, haya pervertido el sentido de la constitución desde una óptica de la derecha más extrema. ¿Está de acuerdo?
— Creo que sí. Pero si nos referimos a Cataluña esta afirmación explica sólo una parte de la verdad; no explica lo que afecta más específicamente al movimiento independentista.
— ¿Cómo se explica de forma completa?
— Hay tres niveles de explicación, que tienen puntos de conexión que pueden verse a la hora de reconstruir lo que nos pasa. El nivel más general afecta a la globalidad de los estados de nuestro entorno, que es un movimiento reaccionario, de carácter fascista, y al surgimiento de políticas populistas. Pero esto no explica en relación con Catalunya por qué partidos o movimientos que no son reaccionarios, desde la perspectiva de derechas, desde el punto de visto que decía Urías, en cambio participan en la represión del movimiento independentista.
– Y vayamos al siguiente nivel…
– Este sí parece que predomina en la explicación que se hace desde Cataluña mismo, y que tiene que ver con el ‘lawfare’. Es un concepto ambiguo, pero parece responder a la idea de que los políticos han dejado de hacer política, se han lavado las manos, y lo trasladan al ámbito judicial. Una de las interpretaciones de esto, y que ha arraigado bastante en Catalunya, es esto del gobierno de los jueces. Esto explica también una parte de lo que ocurre, pero también es generalizable en otros estados, y no acaba de explicar la cuestión concreta de la represión.
— ¿Por qué?
— Porque no es cierto que sólo sea el poder judicial el que hace esto. La represión contra el movimiento independentista no podría hacerse sin unas leyes que se han cambiado, sin una actuación de los ministerios correspondientes y sin quienes han construido una narrativa determinada. Todo va en la misma dirección. No estoy de acuerdo con la hipótesis de que los políticos han dejado en manos de los jueces esta represión.
— Algunos dicen: el gobierno del PSOE está maniatado porque no puede detener la maquinaria judicial contra el independentismo.
— Eso explica una parte de la situación. Pero son las batallas entre los poderes del Estado. Pero cuando se trata de ir contra el movimiento independentista estas batallas no existen: existe una distribución de funciones. Recordémoslo: la operación Catalunya viene de las cloacas del Estado, pero las nutre el Ministerio del Interior. Nos enteramos porque se filtraron unas conversaciones. ¿Por qué no se realiza una comisión parlamentaria en Madrid, como la que se hizo aquí? ¿De quién es responsabilidad? ¿De los jueces? Es el congreso el que no quiere hacerla. Y luego evidentemente no hay fiscales que lo persigan, pese a los indicios y evidencias que existen. No lo persiguen, ni jueces ni fiscales, pero tampoco el poder legislativo ni el gobierno.
— Hubo el juicio en el Supremo como máxima expresión de la represión.
— ¿Y quién estaba allí en esa sala? La abogada del Estado. Estaba la versión más radical de los fiscales, que acusaba de rebelión y la abogada del Estado, que hay que ver quién la nombra, que acusa de sedición, y acabaron condenando por sedición. ¿Esto es el gobierno de los jueces? El PSOE, desde el gobierno y con la abogada del Estado, era quien tenía la idea de la sedición, y la que acabó imponiéndose. En el nivel más concreto, para entender el porqué de la represión del independentismo, planteé la cuestión del Estado dual.
– ¿Cómo se expresa en el caso catalán el concepto del Estado dual?
— La idea del Estado dual viene de Ernst Fraenkel, un discípulo de izquierdas de Carl Schmitt. Fraenkel vivió y sufrió el régimen nazi, permaneciendo en Alemania hasta 1938, cuando se exilió. Era abogado y se dio cuenta de que, aunque era evidente la deriva hacia el Estado totalitario, cuando iba a los tribunales se encontraba que en determinadas materias los jueces seguían siendo estrictos con el cumplimiento de las normas, que se respetaran los contratos, todo lo que necesitaba el Estado capitalista –tal y como él se refería a él– para funcionar. Veía que convivían dos estados, como dos caras de un mismo Estado: una con las normas que se aplican en cuestiones en las que interesa que haya previsibilidad, como en los negocios, y ponía ejemplos de sentencias en las que los jueces decidían contra los jerarcas nazis. Pero estaba en estos ámbitos.
— No en los asuntos primordiales.
— Exacto. Su gran acierto fue verlo porque lo vivió en primera persona. Vio que en otras cuestiones se aplicaba la arbitrariedad pura, el Estado de las medidas (en contraposición al Estado de las normas), y esto es la excepcionalidad, donde se puede decidir lo que sea necesario hacia quienes consideran como enemigos. Y aquí es donde introduce esa distinción de Carl Schmitt entre amigo y enemigo. Yo creo que esto nos ayuda a explicar mejor qué pasa con el movimiento independentista, y que ya ocurrió en el País Vasco, aunque en cierto modo había gente que hacía la desentendida, porque de por medio estaba la cuestión de la violencia. Si se vulneraban unos derechos de unos terroristas, al fin y al cabo eran terroristas.
— Se consentían determinadas medidas excepcionales.
— Sí, como ocurrió con Guantánamo, que es la expresión directa del Estado de las medidas, de lo no normativo. Incluso físicamente, están en un limbo jurídico, para aplicarles otra cosa, no las normas.
— ¿Y aplicado a Cataluña?
— Si lo aplicamos aquí, todo lo que ha ido pasando toma un sentido, y explica la represión. ¿Que existe una reacción de movimientos de derechas? Sí. ¿Que el poder judicial toma protagonismo? Sí. Pero la explicación completa la tenemos con el Estado dual: porque se ha tomado una decisión sobre quién es el amigo y el enemigo, la idea de Carl Schmitt, y al enemigo se le ha aplicado el Estado de las medidas, la arbitrariedad. Y son todos los poderes del Estado los que lo hacen.
— Lo ve muy claro en la aplicación del artículo 155.
— Es su máxima expresión. Antes de 155 ya se prepara el contexto, con cambios legislativos, con medidas del gobierno y finalmente con el artículo.
– Que era para ellos “volver a Cataluña a la normalidad”.
— Es que Schmitt dice ser desde la excepcionalidad de donde surge la normalidad. Porque según él quien genera las normas es quien él llama el soberano, que es quien decide en situaciones excepcionales, cuando toma la decisión política por excelencia: dividir entre amigos y enemigos. Y los enemigos son quienes ponen en peligro tu existencia. Ante estos, las normas no funcionan, es necesario aplicarles medidas excepcionales, y después estarás en condiciones de volver a la normalidad, de aplicar las normas. Esto ocurrirá cuando hayas liquidado el enemigo.
— Con el 155, ¿de qué hablaban cuando hablaban de volver a la normalidad?
— Si se analizara del punto de vista jurídico formal, el 155 no tendría ningún sentido. Uno de los mejores juristas del siglo XX, Hans Kelsen, que se opuso justamente a Carl Schmitt en Alemania, decía, pensando en la intervención del ‘land’ de Prusia en 1932, oponiéndose, que si un territorio hace una ley inconstitucional, jurídicamente se soluciona cuando el tribunal constitucional declara que aquello es inconstitucional. Y ya está. El Tribunal Constitucional español ya lo hizo: declaró inconstitucional y anuló la ley de transitoriedad. Aquí Kelsen habría dicho que ya había terminado la historia, se habría restituido el ordenamiento jurídico, la normalidad. Si desde un punto de vista jurídico no se iba más allá, no se desarrollaban las leyes anuladas, ya se había terminado. El artículo 155, en cambio, es la forma schmittiana de reaccionar: porque a partir de la excepcionalidad el soberano decide hasta cuándo dura la situación excepcional. Y aquí normalidad significa otra cosa. Schmitt entendía la normalidad y la democracia de otra forma; él se definía demócrata. Él, que había apoyado a Hitler. Porque cambió el sentido de la palabra; para él la democracia era igual a homogeneidad nacional.
— Y esto nos suena mucho.
— Si tienes una concepción de la democracia que se fundamenta en la homogeneidad nacional y no en la voluntad de los gobernados, estamos donde estamos. Todo lo que se oponga a la homogeneidad nacional, según esta concepción, se opone a la democracia y es necesario reprimirlo.
— Suena al discurso de Carlos Lesmes de 2017.
— Un mes antes del referéndum pronuncia ese discurso ante el rey, y dirigiéndose al rey. Muy importante. El discurso va dirigido al jefe del Estado, que ya sabemos lo que hizo después. Lesmes decía: “La unidad de la nación española es el basamento último, nuclear e irreductible de todo el derecho de un Estado”. Literalmente. Si resucitara a Schmitt le aplaudiría con entusiasmo. Cuando lo escuché advertí que esto era Schmitt. Y efectivamente en 2020 Lesmes hizo una cita directa de Schmitt, su maestro, supongo. Es importante, porque es una concepción de la democracia completamente distinta, que implica que por encima de los derechos fundamentales y de la voluntad de los individuos existe la unidad indisoluble de la nación española.
— Esto conecta directamente con el franquismo.
— Schmitt era un referente teórico absoluto del franquismo.
— Y quien lo hace es quien está en lo más alto de la cúpula judicial española.
— A mis alumnos siempre les expongo esto: el día antes de la aplicación de la constitución española los jueces aplicaban las leyes fundamentales del Movimiento. Y al día siguiente, los propios jueces aplican una constitución democrática. ¿Cómo se hace esto? Ahora, no perdamos de vista que no son sólo los jueces. Lesmes hacía ese discurso de cara al rey, el jefe del Estado. Alguien dijo: nos jugamos algo muy importante, la soberanía, y debemos reaccionar.
— A diferencia del País Vasco, en Cataluña no ha existido la violencia necesaria para el consentimiento social de la represión.
— Es que el elemento de la violencia no tiene ningún papel aquí. Lo importante es si se entiende que un colectivo pone en cuestión la existencia como nación. Esto sólo ya justifica la represión; ya encontrarás la forma de hacerlo. ¿Qué tienes unas normas? Ya las interpretarás como te parezca hacia esa gente.
— Pero debes deshumanizar a tal enemigo.
— Porque ahora tenemos más escrúpulos. Porque estamos en un contexto democrático que es la Unión Europea, y necesitas revestirlo, hacerlo un poco más sofisticado para que sea aceptable en un contexto democrático. Pero ahora imagina qué sería esto sin estar dentro de la UE. Lo que debemos preguntarnos es si la reacción siempre debe ser ésta, cuando existe una situación excepcional, cuando te cuestionan la unidad del Estado. En el Reino Unido y Canadá hemos visto reacciones muy diferentes, se ha visto la diferencia de cultura democrática que allí hay. ¿Cómo debemos sentirnos como catalanes, seamos independentistas o no, ante frases como la de Felipe González cuando decía: ‘aunque el 100% de los catalanes quieran la independencia no la tendrán’?
— ¿Ve alguna posibilidad de que el Estado español cambie esta manera de reaccionar contra el independentismo?
— A corto y medio plazo, no. No sé qué debería ocurrir. Con la gente que hay ahora, con la cultura jurídica y política que existe no veo ninguna posibilidad.
— ¿El punto débil de este funcionamiento del Estado español puede ser el marco europeo?
— Es el único lugar donde nos podemos acoger: esperar a que en un contexto democrático pueda haber algún tipo de presión, aunque lo veo difícil. Veo más fácil que algunas decisiones estrictamente jurídicas puedan acabar dandonos la razón, pero cuando ellos lo plantean desde la perspectiva de la soberanía les importa poco que obtengas una victoria jurídica en Europa. Esto mientras sigan teniendo el poder. ¿Cuál es la luz que se puede vislumbrar? Que en un entorno que es más de soberanías compartidas, en contraposición a esa idea de soberanía tan reducida, estricta y reaccionaria, no todo se acabe decidiendo desde aquí. Pero si todo se sigue decidiendo desde aquí y lo que viene de fuera sólo es un pequeño sopapo no les afectará en absoluto.
— ¿Pero Polonia puede ser un precedente importante en el caso español?
— Claro; si uno quiere mantener la coherencia dentro de la UE es difícil criticar a Polonia y no hacer igual con España si llegan unas determinadas sentencias. ¿Hasta dónde pueden llegar? Quizás sí habrá un momento en que la UE dirá que solo se meterán en lo que hace Polonia, si España también lo hace. Ya veremos. España tampoco ocupa la misma posición que Polonia desde un punto de vista estratégico y económico. En todo caso aquí existe una brecha, porque en el ámbito jurídico han tomado decisiones no basadas en normas sino en el derecho penal del enemigo.
— ¿Hasta qué punto el TEDH y el TJUE pueden ser una palanca de cambio? Le veo algo escéptico.
— Podría ser esto, o que hubiera presiones políticas, que sólo vendrían en caso de que la situación fuera ingobernable. Y no es el caso: la situación en España actualmente no es ingobernable, acabarán aprobando el presupuesto, en Cataluña, en España… ¿Qué incentivo existe para intervenir políticamente? Y la intervención judicial siempre tiene el límite de que existe cierta deferencia hacia los estados y existe un problema de ejecución de las decisiones, que normalmente se deja en manos de los mecanismos internos de los estados. Y si esto es así, ya puedes esperar qué hará todo este aparato cuando tenga que ejecutar decisiones. Y si no hay sanciones para obligarles… Si los tribunales no cambian más radicalmente las sanciones para que se tomen en serio la idea de que la UE debe ser un conjunto de estados democráticos, no veo un cambio.
VILAWEB
